Jueces políticos y política judicial: el lawfare de la Corte Penal Internacional contra el Estado de Israel

La decisión de La Haya de juzgar presuntos crímenes de guerra se toma la libertad de hacer definiciones que no le corresponden y pone a Israel en un dilema político sin respuesta.

Por Tomás Mojo*

El derecho es polémica y es polémico. Cuando tocamos la puerta de Tribunales para atender un asunto que nos aqueja siempre existen dos partes. Las dos creen tener razón sobre un mismo hecho y es por eso que llaman a un tercero -juez, árbitro, amigable componedor, quien sea- que debería ser imparcial para poder poner fin al conflicto. El juez tiene una función acotada y es ese conflicto. Si se extralimita -inusualmente- hay un superior que así lo determinará.

La ley tiene por función no sólo reglar conductas sino aportar paz social, y es una suerte de equilibrista. Discurre entre no inmiscuirse en cuestiones personales -zona de reserva- ni políticas -cuestiones no justiciables-. Nos permite coexistir. El problema es que muchas veces se extralimita en sus funciones y ello tira por tierra su capacidad de garantizar la convivencia.

Hoy la comunidad internacional -definición amplia si las hay- se encuentra dividida, conmovida, conflictuada. ¿Y por qué? Porque la Corte Penal Internacional ha tomado una decisión sobre lo que dio en denominar La cuestión palestina. El título parecería ser un capítulo más de la extensa historia de las relaciones políticas, sociales, económicas y jurídicas entre el Estado de Israel y el Estado Palestino, tal como definiera el tribunal. Pero es mucho más.

Por eso, para poder entender un poco mejor este conflicto, sus pormenores e implicancia, hay ciertos conceptos que son esenciales, porque nos enfrentamos a una materia bastante compleja que es el derecho internacional.

¿Qué es el derecho internacional?

El derecho internacional tiene por función lograr el equilibrio jurídico de los Estados, esa coexistencia de la que hablamos. Imaginemos que si nos cuesta ponernos de acuerdo entre pares lo difícil que es entre países, donde las reglas e interpretaciones son mucho más complejas. Excede este marco explicar el origen del derecho internacional -sea público, privado, penal, humanitario, de los derechos humanos, etc.-, pero hay que entender que se trata de un derecho distinto, que se rige por principios particulares, diferentes de los que estamos acostumbrados. Pensemos, simplemente, quién tiene capacidad para decirle a un Estado lo que debería hacer. Es complejo, polémico.

Históricamente los conflictos entre Estados eran resueltos por la fuerza, por las guerras. Esto generaba asimetrías porque unos eran -y son- siempre más fuertes que otros. Además pueden extralimitarse en sus acciones, generar conductas terribles y lo que está en juego no sólo es la soberanía, sino su gente: la comunidad internacional. Este es el origen del derecho internacional humanitario, que vino a detener el sufrimiento humano en contextos bélicos. Ya no todo era admisible, había límites para los Estados y sus gentes.

De todas maneras la ley por sí sola no sirve de mucho y es por eso que fue necesario generar una jurisdicción internacional, un tribunal al que llevar a los Estados y, a veces, sus nacionales. Pensemos lo siguiente: si someterse a la jurisdicción -como le decimos los abogados a ir a juicio- es más que problemático entre pares, ¿qué nos queda para los Estados? Exacto. Es prácticamente imposible.

Si bien existen antecedentes, este camino jurídico se vio acelerado por la irrupción del más descarnado odio que provocó que fuera el propio hombre quien creara una verdadera maquinaria de la muerte donde los judíos fuieron eje medular junto a otras minorías. El genocidio por las balas, la guetoización y los campos de exterminio son eslabones entrelazados de la misma acción. Su carácter único fue tan conmovedor que ni siquiera existe acuerdo semántico: churban europa, holocausto, shoá. Los abogados necesitamos otros parámetros y fue ahí donde una brillante víctima intervino: Raphael Lemkin, que acuñó el término genocidio. Sin perjuicio del apasionante contrapunto con otro judío y víctima, Hersch Lauterpacht -creador del término crímenes contra la humanidad-, el mundo convino en la Carta de Londres que debíamos juzgar, como comunidad, las atrocidades cometidas. Y así se desarrollaron los Juicios de Nuremberg. Si bien los principios del derecho penal internacional no fueron precisamente los protagonistas, lo cierto es que el mundo recuperó el valor justicia. Fue la primera vez en la historia de la humanidad que las atrocidades de la guerra eran llevadas a juicio formalmente. El resto de la historia es conocida, pero nació la necesidad de reglamentar estos procedimientos con menor premura y mayor profundidad.

¿Cómo se reglan estos procedimientos?

Esta es una cuestión más difícil todavía. Si ir a juicio ya es complejo, pensemos en cómo, cuándo y dónde.

Es por esto que si bien la Organización de las Naciones Unidas ya contaba con más de medio siglo de existencia, fue recién en 1998 cuando los países miembros lograron acordar un instrumento internacional, un documento, que regló el sometimiento a la jurisdicción penal internacional. Así es como el Estatuto de Roma se promulgó en 1998 y entró en vigor en 2002.

“Roma”, como lo llamamos los abogados familiarmente, regla cuatro tipos de delitos: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión. La distinción entre los cuatro es bastante compleja y sólo imaginemos que recién en 2010 se definió qué eran los crímenes de agresión. A esto lo llamamos tipo penal abierto, pero es otro asunto de los que nos exceden aquí.

Además, Roma creó la Corte Penal Internacional. Esto fue revolucionario porque antes teníamos tribunales ad hoc, es decir, específicos -Ruanda, Yugoslavia- y no contábamos con un órgano permanente de justicia. Hoy, cuando paseamos por las calles de La Haya nos encontramos con un tribunal internacional y permanente que tiene jurisdicción para perseguir por los cuatro delitos que mencionamos. Sólo nos falta decir que los delitos que se persiguen son los de los Estados parte, esto quiere decir que aceptaron la jurisdicción de la Corte y contribuyen con los pedidos que realice.

Hemos navegado por el derecho internacional en su faz penal principalmente y, casi sin darnos cuenta, hablamos de sus principios más esenciales: jurisdicción, competencia, territorialidad, legalidad, subsidiaridad, accesoriedad, buena fe. Obviamente existen muchos más, pero nos conviene compartirlos en un curso de derecho y no aquí, con lo dicho basta para comprender lo que sigue.

Entonces, ahora que sabemos cómo nació esta rama del derecho, qué hace, con quiénes actúa y cómo trabaja nos preguntamos…

¿Qué se decidió?

En pocas palabras decimos que la CPI determinó que es dable investigar si durante el año 2014 el Estado de Israel cometió uno de los crímenes que mencionamos en el territorio palestino. Pero si venimos atentos a la lectura vamos a preguntarnos por numerosos principios: quién pidió la investigación -materialidad del reclamante-, quién puede investigar -jurisdicción interviniente-, sobre qué reglamentaciones -legalidad- y por qué -competencia subsidiaria-. Esto parece complejo, pero no lo es. En definitiva lo que dijo la Corte es que Palestina es un Estado -que es miembro de Roma desde el año 2015- y que en tanto su territorio se extiende sobre la Margen Occidental, la Franja de Gaza y Jerusalén Este, corresponde iniciar una investigación. Como es una decisión “poco feliz” usó algunas argucias -no olvidemos, somos abogados- acudiendo a lógicas argumentativas tales como que se verificarían tanto hechos cometidos por grupos terroristas así como militares, que no se inmiscuye en conflictos políticos sino que simplemente se hace referencia al principio de autodeterminación de los pueblos o que las cuestiones sometidas a jurisdicción suelen tener tintes políticos pero que la Corte sólo fija sustratos fácticos, no políticos, sociales o fronterizos.

Entonces viene la pregunta más esperada –aunque no sabemos por quién– que es…

¿Qué discutimos?

Y acá es donde nos ponemos en el rol de abogados. Acá discutimos mucho, porque se encuentran en juego los principios del derecho penal internacional más significativos. Veamos qué conflictos nos trae esta decisión.

Principalmente entendemos que la Corte se extralimitó. Los argumentos jurídicos son numerosos, vastos. Algunos consideramos que regló lo que se denomina una cuestión política no justiciable que excede el marco de su competencia. La política no puede llevarse a juicio, sí los políticos, pero con algunas limitaciones propias de su capacidad y ejercicio funcional -este es otro principio del derecho internacional-. Y la política se discute, generalmente, en los organismos internacionales, sino recordemos a primeros mandatarios acusándolo mutuamente en el recinto de una Asamblea General. Esta decisión, más allá de los eufemismos, fue política: definió qué es un Estado, quién es un Estado y cuáles son sus fronteras. Y no es que “lo dijo sin decirlo”. No, lo dijo expresamente. La CPI definió las facultades de intervención del Estado Palestino en tanto Estado, las implicancias del derecho de autodeterminación de los pueblos y, por si fuera poco, le fijó fronteras.

Nosotros no estamos aquí discutiendo si Palestina es un Estado o cuáles son sus fronteras. Es un problema político y, en virtud de la coexistencia -a diferencia de la CPI-, no emitimos un juicio de valor al respecto. No es el espacio esta reflexión y mucho menos la función del derecho. De todos modos opinar no sería grave si no fuera que hablamos de un tribunal internacional que se extralimitó no sólo en su competencia material y territorial -como explicamos- sino que ejerció jurisdicción sobre un Estado que no es parte de la Corte, como lo es Israel. El Estado de Israel se opuso desde el inicio a Roma y nunca se sometió a la jurisdicción de la Corte. Es una decisión, es política. Esto implica decir que fue el tribunal el que lo “obligó” a ir a juicio, violentando las más férreas instituciones del derecho internacional.

Como si la decisión no contuviera polémicas de por sí, en lo que -queremos creer- no fue un acto intencional, fue comunicada un día viernes por la tarde. Un shabbat. Además, con sus eufemismos ha puesto en el mismo lugar a quien podría haber violado las leyes de la guerra -y así lo debería determinar un tribunal interno, sea militar o no- con quien hace del terror su forma de vida. Un ejército regular no es un grupo paramilitar que emplea el terror como forma de vida, es un órgano de defensa soberana y custodia popular.

Como vemos, la decisión está llena de polémicas, pero…

¿Cómo seguir?¿Qué hacemos?

Esta decisión ha conmovido el derecho internacional. Se trata de una decisión que podría ser tildada de política al definir un territorio y su extensión territorial y no es más que una extralimitación jurisdiccional. La Corte suele ser acusada de política -por ejemplo, basta decir que sólo ha juzgado crímenes cometidos por africanos- y segmentada, pero además, consideramos, ha hecho un daño inconmensurable para la diplomacia y el derecho internacional.

Partamos de la creencia que se trata de una decisión imparcial, una interpretación particular de la ley internacional -que se encuentra reglado por el Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados- que intenta acercar a las partes, aunque sea en un órgano de justicia. Bueno, creemos que no es el camino.

Obligar a un Estado a aceptar una jurisdicción que no reconoce es irrisorio. Si bien existe un principio que es la jurisdicción internacional -que ha permitido el juzgamiento de violadores de derechos humanos aún en momentos y lugares que no estaba permitido- el Estado de Israel es una férrea democracia y cuenta con los mecanismos jurídicos interiores necesarios para juzgar la violación del derecho de la guerra y así no lo ha determinado, por lo que la CPI, como un tsunami, inundó la jurisdicción local, violentando flagrantemente y por donde se mire la soberanía estatal.

Además, por algo existen las cuestiones políticas no justiciables. Porque la arena de la política, de la diplomacia, se rige por otras reglas y principios. Imaginemos una sala de juicio a la que concurren dos personas que no se tienen mucha estima y que, para colmo, son obligadas forzosamente a ir, incluso cuando no corresponde. El resultado, inexorablemente, será una catástrofe. Si bien esto puede ser presentado como una “victoria” palestina -recordemos cómo iniciamos el texto-, lo cierto es que quien ha perdido es la humanidad. No discutimos cuál es el mejor mecanismo para acercar posiciones: si fue Oslo o los Acuerdos de Abraham, lo que sabemos es que el derecho no está para ello, más aún cuando se intentan juzgar hechos anteriores al propio ingreso del Estado Palestino a la Corte. Esto, lisa y llanamente, se llama lawfare, demoniza posiciones y pone solamente palos en la rueda a la conflictiva relación que ya existe. ¿Qué sucede cuando los jueces se extralimitan? Generan odio, dividen posiciones, amplían las brechas de acercamiento, destruyen la empatía. Y más cuando podría ser una maniobra malintencionada, de lawfare, usando el derecho y sus valores para destruir posiciones, oponentes, personas.

No queremos dudar de los “buenos oficios” de la Corte, pero esa no es su función, para eso está la política -y los políticos-.

No creemos que Israel deba apelar esta decisión, el derecho internacional es complejo en la materia y sería dar entidad a lo que no la tiene. Además, lo que llamamos “sistema de balances y contrapesos” en materia jurídica -esto es, el control de los órganos- es prácticamente nulo en la materia.

Por lo tanto estamos ante una paradoja. Hace casi un siglo los juicios de Núremberg devolvieron al pueblo judío la creencia en la justicia, en la verdad, en la importancia de la jurisdicción internacional. Nos hizo creer que las personas y los Estados habíamos dejado atrás la barbarie y nos sentábamos a juzgar nuestras acciones lesivas de la humanidad toda. Esta decisión, propia del lawfare, viene a destruir este camino, esta historia, ejerciendo jurisdicción donde siquiera se posee -y esta posición en el caso la sostuvieron Estados Unidos y Alemania, por citar ejemplos-, poniendo en peligro la creencia en las instituciones, en el derecho internacional. No separa una gran distancia Núremberg de La Haya, pero esta decisión ha alejado considerablemente el camino de paz que la política tiene en sus manos para acercar a los pueblos.

*Abogado y docente especializado en Derechos Humanos y estudios sobre el Holocausto.

Fuente: Basileamag