Entre la malicia y el engaño, no sólo sucumbe el derecho

Aun cuando resulta bastante frecuente que los jueces penales tengan que enfrentar la malicia de los fiscales, la figura jurídica de la malicia procesal o conducta maliciosa no es fácil de probar. La malicia procesal consiste en la utilización del proceso como instrumento para causar perjuicio a un tercero; es una de las formas del dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe, con un propósito avieso disimulado en el trámite del proceso.

El lunes de esta semana el Fiscal jefe de la Corte Penal Internacional Karim Khan llamó a una ruidosa conferencia de prensa para anunciar que procedía a solicitar a la Corte que emitiera pedidos de arresto “por comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad” para tres de los jefes de Hamas y para el primer ministro de Israel y su ministro de Defensa. El proceso que debe seguir la Corte Penal es el de estudiar el petitorio del Fiscal, éste debe fundamentar y probar sus acusaciones, y todo ello, puede llevar un tiempo.

Pero ese no es el punto. Khan ya decidió por encima de cualquier tribunal. Desde el momento que lanza su alegato, las redes sociales, los medios de difusión de todos los continentes, e innumerables dictaduras y algunas democracias, han opinado como si un petitorio que puede ser rechazado formalmente por no tener suficiente sustento, se haya convertido en estos días en cosa juzgada.

Y allí entra esa figura jurídica compleja de la malicia.

Primero, Khan acusa en paralelo como si fueran iguales, a jefes de un grupo terrorista que siente orgullo de proclamar pública y reiteradamente que su objetivo es mucho mayor que un crimen de guerra, o sea, exterminar, o sea, de nuevo, cometer genocidio, y lo equipara con el primer ministro electo libremente en un estado democrático y a su ministro de defensa, que ejercen junto a un gabinete el derecho de Israel a defenderse de una agresión. Esa equiparación es maliciosa. A pesar de los esfuerzos de Sudáfrica y sus aliados, la Corte Internacional de Justicia ha sido clara en no admitir hasta este momento la calificación de genocidio al petitorio africano contra Israel, y Khan desde la otra Corte donde él trabaja, obvia no sólo esa realidad, sino que subvierte la definición de genocidio que debe contener intencionalidad. Esa intencionalidad la tiene Hamas, pero Khan lo pasa por alto.

Segundo, Khan fue recibido con su equipo en Israel y se le abrieron todas las puertas que requirió para que investigara, preguntara, de norte a sur y de este a oeste. Israel actuó de buena fe doblemente. Por un lado, dando libertad absoluta a Khan para hacer sus investigaciones, pero, por otro lado, más importante aún, aceptando a Khan sin tener ninguna obligación para ello, porque Israel no es signatario del Estatuto de Roma y la CPI sólo tiene jurisdicción sobre los 124 países que sí lo firmaron. Khan le pidió a Israel que su equipo volviera para hacer más investigaciones; Israel aceptó, y cuando el equipo de Khan estaba por ir a Israel, el Fiscal los detuvo porque iba a hacer la conferencia de prensa de este lunes. Otra vez, malicia y mala fe.

Tercero, una de las acusaciones de Khan contra los dos gobernantes israelíes radica en el término “hambruna”. Sobran pruebas que es una acusación falsa. Peor aún, sobran pruebas que la Cruz Roja hizo lo imposible para que los camiones con alimentos demoraran en llegar a Gaza.

Sobran pruebas de los robos de Hamas de la mayoría de los camiones para repartir alimentos entre sus terroristas y además revenderlos. Sobran pruebas para demostrar quién es el que sí usa a su propia gente como escudos humanos sin importarle lo más mínimo su salud y su alimentación. Y es muy difícil que Khan no haya accedido a saber del engaño egipcio que se conoció públicamente esta semana cuando Israel encontró 50 túneles de Hamas que terminan directamente dentro de Egipto, mientras Egipto alardeó seis meses de no permitir el paso de ningún palestino de Gaza, cerró el paso donde tenían que pasar camiones con ayuda, y mientras, en los túneles yacían rehenes israelíes asesinados. Si Khan lo sabía, otra vez malicia. Si no lo sabía, lanzó su pedido de arrestos con temeridad por no investigar adecuadamente. Y, además, hace uso banal y poco profesional de términos que implican acusaciones graves. El término “hambruna” es muy serio y no puede usarse a la ligera.

Cuarto, el Fiscal de la CPI se apoya en que sí tiene jurisdicción para pedir arrestos de gobernantes y terroristas. Israel, ya lo señalamos, no es parte del Estatuto de Roma y no hay jurisdicción de Khan allí. La Autoridad Palestina pidió ser parte del Estatuto de Roma en 2014 y fue admitida como Estado de Palestina en 2015. En 2021, la Corte señaló que el estatus de Observador otorgado por ONU le da el carácter de Estado a Palestina. Eso, según Khan le da jurisdicción a la CPI para actuar sobre acciones en todo el territorio palestino incluido Gaza. Esa es la teoría sobre la que se apoya Khan, que ha sido rebatida por juristas diversos, ya que una Corte no puede convertir en Estado a algo que no existe como tal y que la propia ONU no lo considera así. Khan tironea entre malicia e interpretación legal que se atenga al Derecho Internacional para asumir que a toda costa tiene jurisdicción para pedir castigos a Israel que no pertenece a su área, y a terroristas que imponen terror, no gobernanza, en un territorio que no es un Estado. La obstinación no es un argumento jurídico sino un accionar político muy alejado de lo jurídico.

Quinto, tenemos lo que se denomina el principio de complementariedad, algo crucial en el texto del Estatuto de Roma. La Corte no puede hacer investigaciones contra ciudadanos de un país que tiene un poder judicial independiente con probada capacidad para juzgar cualquiera de los delitos previstos por el Estatuto. Además de no tener jurisdicción sobre Israel por todo lo que ya hemos explicado, Khan tampoco puede emitir sus pedidos contra gobernantes israelíes. Al hacerlo, está maliciosamente juzgando con desprecio y sin sustento al poder judicial de un estado democrático. Como Khan estuvo en Israel debe saber (y si no lo admite, mentiría) que Israel le ha informado que la justicia está estudiando decenas de casos que pueden constituir delito en relación con la actuación del ejército en la guerra en Gaza. Khan se contradice demostrando que su accionar es, por lo menos, muy peligroso. Cuando estaba en Israel en diciembre del año pasado Khan declaró:” Israel ha entrenado abogados que aconsejan a los comandantes sobre el accionar de los soldados, y tiene además un robusto sistema judicial que da seguridad sobre el cumplimiento del derecho internacional humanitario”. Esta semana, dijo que tiene dudas si en Israel se está efectivamente actuando por parte del poder judicial en casos referidos a acciones del ejército. O sea, cuando está en suelo israelí, reconoce la verdad. Cuando tiene que apoyar su propia demostración pública para agitar el pedido de arrestos, lo que dijo él mismo en Israel no le sirve. Eso ya sale de la malicia y entra en un terreno ético y moral muy bajo.

Sexto. Ayer el fiscal general de Israel y el Fiscal de Estado hicieron un comunicado conjunto. Lo central del mismo establece:” Las fuerzas de seguridad y las de defensa de Israel enfrentan la guerra cumpliendo todas las normas del derecho internacional humanitario. Nuestro sistema judicial está preparado para analizar cualquier tema sobre políticas de guerra y casos individuales. Reiteramos nuevamente que la CPI no tiene autoridad legal alguna para investigar en estos temas. El pedido de la CPI contra el primer ministro y el ministro de defensa carece de todo fundamento”. Khan opina lo contrario. Veremos cuanto se demora el primer tribunal en analizar los pedidos del Fiscal.

El intento de genocidio cometido el 7 de octubre por Hamas daba pruebas a quien quisiera tenerlas para condenar sin vueltas los crímenes en las primeras 24 horas porque los asesinos filmaron todo. Khan esperó casi siete meses para pedir el arresto de tres jefes de Hamas. ¿Por qué? Porque en su malicia, engañó a quienes le abrieron la puerta como lo hace un estado democrático, y decidió que debía actuar cuando pudiera, a su criterio, equiparar a Israel y Hamas. Al hacerlo, envió un mensaje a todos los habitantes de Israel, judíos y árabes: la Fiscalía de la CPI actúa políticamente, lo jurídico es una pantalla que se enciende cuando conviene.

Por algo, Khan todavía está por actuar contra dictadores latinoamericanos a pesar del cúmulo de pruebas que tiene y le han proporcionado. Sus apuros pasan por otro lado.

Si para Khan, terrorismo y democracia no son diferentes, la CPI, que, como muchos organismos internacionales, nacieron con la esperanza de sus creadores de traer un poco de civilización ante tanta barbarie, tendrá que pensar muy bien como actúa frente a estos petitorios si desea ya no sobrevivir sino ser creíble, al menos, para los que han firmado el Estatuto de Roma.

Pero hay que ser realista. El minuto de silencio del Consejo de Seguridad este lunes rindiendo tributo al presidente de Irán muerto en un accidente aéreo, también fue un mensaje, especialmente de los 5 copropietarios del organismo con su derecho a veto. No importa el atentado a la AMIA, a la Embajada de Israel, la planificación de la masacre del 7 de octubre, la persecución de minorías, y menos importa anunciar el deseo de exterminar a otro estado. Si Irán es miembro de la ONU, aun pensando y actuando así, dentro de la organización y fuera de ella goza de total impunidad. Los mensajes de Khan directo al pueblo de Israel y del Consejo de Seguridad, son claros: con malicia y maldad como protagonistas, el futuro de todos es incierto y peligroso.